詳細(xì)信息如下： 原標(biāo)題：武漢病毒所申報(bào)瑞得西韋專利不是“搶注”，不違反誠信瑞得西韋專利申請(qǐng)后，武漢病毒所申請(qǐng)新的專利，后續(xù)可能還有其他機(jī)構(gòu)基于瑞得西韋專利申請(qǐng)專利，這些衍生的專利如果不違法，是否存在搭便車違反誠信的道德瑕疵呢？答案是否定的。

　　武漢病毒研究所2月4日發(fā)文稱，1月21日就瑞得西韋已經(jīng)申請(qǐng)專利，此舉引起網(wǎng)上很多包括科研人員在內(nèi)認(rèn)為搶注專利的指責(zé)。處于風(fēng)口浪尖的武漢病毒所，此時(shí)站出來為其辯護(hù)，很容易被認(rèn)為是替它們洗地，但作為一名專利實(shí)務(wù)的律師，有必要站出來向讀者普及一些專利法方面的知識(shí)。

　　一些醫(yī)院面對(duì)新型冠狀病毒肺炎無藥可用情況下，按照“同情給藥”規(guī)則篩選藥物，符合人道主義原則，所謂同情給藥簡單說就是一種對(duì)于危重患者沒有藥可以用，啟用試驗(yàn)藥的特殊制度安排。但同情給藥屬于藥品管理法問題，不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，不在本文討論范圍。我們經(jīng)初步調(diào)查和研究，認(rèn)為武漢病毒研究所發(fā)布的這個(gè)專利申請(qǐng)，既沒有違反法律，也不違反誠信，完全是正當(dāng)?shù)?，造成部分公眾的誤解主要是對(duì)相關(guān)專業(yè)問題缺乏了解。理由如下：

　　第一、中國專利新穎性檢索也是全球標(biāo)準(zhǔn)，所以中國機(jī)構(gòu)對(duì)美國已經(jīng)公布的專利技術(shù)進(jìn)行搶注，不具備專利法意義上的可行性。

　　經(jīng)查相關(guān)原文，武漢病毒所的說法是：“在抑制2019新型冠狀病毒（2019-nCoV）藥物篩選方面取得重要進(jìn)展。該研究表明，在Vero E6細(xì)胞上，瑞得西韋（Remdesivir， GS-5734）對(duì)2019-nCoV的半數(shù)有效濃度EC50=0.77 uM（微摩爾每升），選擇指數(shù)SI大于129；磷酸氯喹（Chloroquine）的EC50=1.13 uM，SI大于88，說明上述兩種藥物在細(xì)胞水平上能有效抑制2019-nCoV的感染，其在人體上的作用還有待臨床驗(yàn)證?！?/p>

　　相關(guān)研究成果以“Remdesivirand chloroquine effectively inhibit the recently emerged novel coronavirus（2019-nCoV） in vitro”（《瑞得西韋和磷酸氯喹能在體外有效抑制新型冠狀病毒（2019-nCoV）》）為題，發(fā)表在中國自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際知名學(xué)術(shù)期刊Cell Research（《細(xì)胞研究》）上。那么，這個(gè)專利申請(qǐng)是否構(gòu)成搶注？

　　中國現(xiàn)行的專利法施行的是專利新穎性檢索全球標(biāo)準(zhǔn)，即在全球范圍內(nèi)只要有專利申請(qǐng)日以前公開的技術(shù)方案，都不能滿足專利法要求的新穎性要求，因此，2008年專利法修改這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確立以后，若是專利權(quán)人做好保密工作不泄密，也不出現(xiàn)內(nèi)部人員搶注等罕見情況，只要專利權(quán)人申請(qǐng)了，在中國就不存在搶注他人專利獲得專利的可能性。

　　根據(jù)公開信息，Gilead（吉利德）公司已經(jīng)就其藥物瑞得西韋申請(qǐng)了專利，那么今后只要這個(gè)專利授權(quán)了就是他的，只要在12個(gè)月優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)通過PCT（專利合作條約）或者直接向中國提出申請(qǐng)專利，那么在中國獲得專利也基本穩(wěn)操勝券，所以公眾不必?fù)?dān)心，瑞得西韋的專利權(quán)不會(huì)受到武漢病毒所申請(qǐng)的影響。

　　專利與商標(biāo)不同，實(shí)施全球標(biāo)準(zhǔn)后基本杜絕了搶注的可能性。

　　對(duì)已經(jīng)公布的專利技術(shù)，因?yàn)樾碌挠猛旧暾?qǐng)專利，屬于專利法意義上的新的發(fā)明，可以申請(qǐng)專利，這樣做既不違法，也不違反誠信的道德標(biāo)準(zhǔn)。

　　這方面涉及到專利、藥品臨床許可等非常復(fù)雜專業(yè)技術(shù)和法律問題，很難通過簡短文字向公眾全面說清楚，所以我們干脆舉出一個(gè)專利領(lǐng)域盡人皆知的同類事件，那就是著名的男性壯陽藥物萬艾可（俗稱“偉哥”）來說明。

　　此藥本來發(fā)明出來的時(shí)候就是一種治療心臟病用的藥品，后來是偶然機(jī)會(huì)發(fā)現(xiàn)這種藥物對(duì)男性陽痿有很好的療效，那么這種（心臟）現(xiàn)有藥物用于新的領(lǐng)域（男性勃起），也屬于發(fā)明創(chuàng)造，可以申請(qǐng)專利。后面這個(gè)專利與前面的專利本身互不影響，如果這種新的用途是原來的發(fā)明人以外的機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)的，也就不能說這種新發(fā)現(xiàn)的科研機(jī)構(gòu)申請(qǐng)專利是違反誠信的。

　　武漢病毒所這次申請(qǐng)就是類似這種情況，如果最終確認(rèn)了是他們先發(fā)現(xiàn)的，或者他們發(fā)現(xiàn)的特定劑量等具體技術(shù)方案是有效的，那么武漢病毒所就其自己的發(fā)明創(chuàng)造技術(shù)方案申請(qǐng)專利是完全正當(dāng)?shù)摹?/p>

　　大家不要小看這種對(duì)于某種原有發(fā)明的改進(jìn)發(fā)明，有時(shí)候技術(shù)改進(jìn)在商業(yè)上或者在特定意義上的貢獻(xiàn)，并不比原創(chuàng)發(fā)明遜色多少。我舉個(gè)不相關(guān)的類似案例，比如嬰兒紙尿褲，很多廠家都能生產(chǎn)，但某些廠商的質(zhì)量就特別好，你可以拆開看，可能材料都差不多，為什么有的人做得好，別人就做不到呢？這當(dāng)中就是因?yàn)橛幸恍┘夹g(shù)細(xì)節(jié)改進(jìn)，有的人經(jīng)過長期試驗(yàn)摸索掌握了，而大多數(shù)廠商可能就沒有前者做得好。

　　做科研絕大多數(shù)時(shí)間是非常沉悶、寂寞和辛苦的，我們因?yàn)閺氖聦＠V訟工作接觸一些科研工作者，很多科研機(jī)構(gòu)、大量科研人員幾十年日積月累持續(xù)努力，都不一定能作出什么像樣的科研成果。但社會(huì)是復(fù)雜的，各方面都必須要有人研究，就像我們不能到了這次武漢發(fā)生新型冠狀病毒疫情時(shí)，才想起來設(shè)立研究所和組織科研人員研究這些問題。

　　這些天網(wǎng)上很多對(duì)科研人員的指責(zé)，很多都是沒有調(diào)查研究，沒有根據(jù)看到轉(zhuǎn)發(fā)的質(zhì)疑信息就妄下斷言，甚至僅憑一腔熱血就辱罵攻擊，科研人員在應(yīng)對(duì)疫情時(shí)流血流汗在所不惜，如果我們?cè)俨唤?jīng)思考學(xué)習(xí)，就妄言評(píng)論，讓他們蒙冤流淚，于心何忍？

　　第二、我們對(duì)搶注的厭惡，是源于商標(biāo)域名搶注而不是專利，專利搶注成功概率很低，除非有人偷竊別人技術(shù)成果去申請(qǐng)。

　　大家討厭的搶注，一般是指商標(biāo)和域名，因?yàn)樯虡?biāo)和專利一樣，所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是有法域限制的。一個(gè)商標(biāo)做得好了，就會(huì)出現(xiàn)其他國家或地區(qū)的某些投機(jī)分子惡意搶注，在這方面我國確有不少惡劣搶注商標(biāo)、域名等先例（這也是大家都如此痛恨搶注的根本原因），其實(shí)很多中國品牌走出去也深受其害。

　　但是無論哪個(gè)領(lǐng)域都有復(fù)雜的專業(yè)細(xì)節(jié)，批評(píng)之前需要搞清楚具體情況。一個(gè)類別注冊(cè)了商標(biāo)，就不允許同類和近似類別其他企業(yè)注冊(cè)相同或者近似商標(biāo)。一個(gè)專利申請(qǐng)后，可以在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)向其他國家或者通過PCT直接申請(qǐng)其他國家專利。像Gilead這種藥企，其專利人員和科研人員的專利法水平都是很高的，出現(xiàn)重大失誤的概率很低。各位可以查看，跨國公司在中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟勝訴率曾經(jīng)高達(dá)90%以上，近年來隨著很多中國企業(yè)自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)越來越多，所以開始出現(xiàn)跨國公司侵權(quán)敗訴也實(shí)屬正常。

　　不知道大家關(guān)注到?jīng)]有，Gilead除了發(fā)聲明其藥物尚未被任何國家批準(zhǔn)臨床使用外，并沒有如網(wǎng)民那樣指責(zé)武漢病毒所所謂“搶注專利”問題，這是為什么呢？因?yàn)槠浞▌?wù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)部人員應(yīng)該是熟悉相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的，對(duì)于發(fā)生新型冠狀病毒肺炎，肯定全世界科研機(jī)構(gòu)都積極在現(xiàn)有藥物中篩選有效藥物，并為后續(xù)申請(qǐng)專利和臨床應(yīng)用做相關(guān)數(shù)據(jù)等準(zhǔn)備，專利申請(qǐng)只要公開后，全球主要國家專利數(shù)據(jù)庫都是可以檢索到的，專利制度本身的目的就是用公開換壟斷保護(hù)，所以任何專利申請(qǐng)人都不能反對(duì)專利申請(qǐng)公開后任何人都可以繼續(xù)研究和申請(qǐng)專利。

　　第三、專利法允許不同的專利共存并有利益分享與補(bǔ)償機(jī)制，無需擔(dān)心誠信創(chuàng)造的科研者利益公平問題。

　　大家痛恨搶注是因?yàn)閾屪⒄呤谴畋丬?，侵占了商?biāo)權(quán)人辛苦經(jīng)營所獲得的商譽(yù)，是不勞而獲，違法誠信道德。

　　那么，瑞得西韋專利申請(qǐng)后，武漢病毒所申請(qǐng)新的專利，后續(xù)可能還有其他機(jī)構(gòu)基于瑞得西韋專利申請(qǐng)專利，這些衍生的專利如果不違法，是否存在搭便車違反誠信的道德瑕疵呢？答案是否定的。

　　因?yàn)閷＠c商標(biāo)不同，商標(biāo)是一種識(shí)別商譽(yù)的符號(hào)，使用不同商標(biāo)代表不同商品服務(wù)來源，公眾是憑商標(biāo)品牌挑選商品接受服務(wù)，是消費(fèi)者直接用金錢投票；而專利是技術(shù)方案，公眾并不直接購買專利，公眾購買商品服務(wù)已經(jīng)包含了所有的費(fèi)用，至于商品包含了專利技術(shù)多少，各個(gè)專利技術(shù)發(fā)明者如何分錢問題，則應(yīng)該由專利法律制度和技術(shù)市場解決。

　　簡單點(diǎn)說，除非在特別情況下啟動(dòng)國家強(qiáng)制許可，否則使用專利是需要經(jīng)過專利權(quán)人許可并支付費(fèi)用的，否則專利權(quán)人可以訴諸法院，獲得有可能是天文數(shù)字的巨額賠償。

　　所以對(duì)于武漢病毒所這樣基于他人的核心專利（基礎(chǔ)性專利）而申請(qǐng)的衍生專利，其后續(xù)使用如果落入權(quán)利保護(hù)范圍，是要獲得專利權(quán)人許可并支付費(fèi)用的。

　　專利法保護(hù)的是權(quán)利要求書所寫的技術(shù)方案，只要落入權(quán)利要求范圍內(nèi)，就受到法律保護(hù)。現(xiàn)在一些主要大藥廠核心產(chǎn)品基本都是有專利保護(hù)的藥物，一個(gè)專利藥品銷售幾十億美元甚至百億美元都是可能的，所以無需擔(dān)心，如果利益分配不滿意，相關(guān)的專利貢獻(xiàn)者自然會(huì)用法律手段尋求解決。

　　如果武漢病毒所不申請(qǐng)專利，這個(gè)藥物接下如果證明有效，那么我們現(xiàn)在可能的大量使用后續(xù)就需要支付天價(jià)的費(fèi)用，因而所有中國科研機(jī)構(gòu)和人員都有義務(wù)未雨綢繆，盡可能做一些可能預(yù)防、制衡的專利布局，非常必要，這與眼下醫(yī)院治病救人并不矛盾。

　　第四、專利與藥品上市分屬不同法律領(lǐng)域問題，Gilead發(fā)聲明就是排除自己的道德和法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　Gilead公司聲明它的專利還沒有獲得任何國家的臨床許可，這是因?yàn)閷＠麑儆谥R(shí)產(chǎn)權(quán)法律問題，而藥物是否能生產(chǎn)和投入臨床應(yīng)用，屬于各國藥品管理法律問題，這是有關(guān)聯(lián)而又完全不同的兩碼事。

　　我國藥品管理法等法律法規(guī)對(duì)于藥物實(shí)驗(yàn)、生產(chǎn)和上市規(guī)定有嚴(yán)格的程序，無論按照我國還是美國的FDA要求，違反這些藥品相關(guān)要求都可能造成嚴(yán)重醫(yī)療后果和嚴(yán)重法律責(zé)任，這就是為什么Gilead公司要公開聲明予以提醒和警示，以防日后一旦藥物應(yīng)用產(chǎn)生死亡等后果他們可以據(jù)此請(qǐng)求予以免責(zé)。

　　第五、如果因?yàn)橹癎ilead專利撰寫水平高導(dǎo)致武漢病毒所無法獲得專利，這是專利布局水平問題，無關(guān)科研道德，無可指責(zé)。

　　我們注意到，有律師和專利代理師同行撰文分析認(rèn)為由于Gilead公司專利申請(qǐng)文件撰寫水平高，可能已經(jīng)有所布局，導(dǎo)致武漢病毒所得申請(qǐng)終將因?yàn)榕c在先專利沖突而無法獲得批準(zhǔn)。由于涉及非常專業(yè)的術(shù)語和技術(shù)細(xì)節(jié)，我們不打算展開，但無論武漢病毒所的申請(qǐng)是否成功，這都屬于醫(yī)藥領(lǐng)域和專利撰寫領(lǐng)域的專業(yè)問題，值得我們專業(yè)領(lǐng)域同仁學(xué)習(xí)討論。但這些都與搭便車搶注他人的大牌商標(biāo)根本不同，無關(guān)道德因素，在對(duì)相關(guān)問題沒有搞清楚的情況下，建議公眾不要輕易批評(píng)指責(zé)，以免科研人員為抗疫流汗流血還要流淚，耗費(fèi)寶貴時(shí)間應(yīng)對(duì)辯駁。（上海段和段律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部合伙人、律師）